Il Consiglio di Stato si pronuncia sulla portata applicativa della sentenza della Corte di Giustizia che ha sancito l’incompatibilità della normativa italiana sul diritto di prelazione dei dipendenti di farmacia comunale con il diritto comunitario

Con sentenza n. 1295  del 15 febbraio 2021, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla legittimità dell’assegnazione di una farmacia comunale ai suoi  dipendenti, in virtù dell’esercizio del diritto di prelazione, previsto dall’art. 12 l.n. 362/1991, in favore dei dipendenti comunali, a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia del 19 dicembre 2019, C-465/18, che ha sancito l’incompatibilità di tale disposizione con il diritto comunitario, per contrarietà con i principi comunitari sulla concorrenza.   In particolare, la Corte Europea ha ritenuto che la disciplina del Trattato UE deve essere interpretata nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un diritto di prelazione “incondizionato”, qual è quello contemplato dal citato art. 12 l. n. 362/1991, avendo contestualmente affermato che “l’obiettivo di valorizzazione dell'esperienza professionale può essere raggiunto mediante misure meno restrittive, come l'attribuzione di punteggi premiali, nell'ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un'esperienza nella gestione di una farmacia”. In questo contesto, i supremi giudici amministrativi, hanno affermato che “la sentenza interpretativa della Corte di Giustizia emessa a seguito di rinvio pregiudiziale è equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un interesse non coperto dal giudicato, è idonea a determinare non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica”, ritenendo, pertanto, direttamente applicabile la sentenza comunitaria alla fattispecie in esame e così disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione della farmacia disposta in favore dei farmacisti dipendenti comunali. Ciò nondimeno, il Consiglio di Stato, non ha ritenuto legittima la decisione dei giudici di primo grado che hanno disposto l’assegnazione diretta della farmacia alla ricorrente, alla luce dell’interpretazione che è stata resa dell’art. 12 l. n. 362/1991 dalla Corte di Giustizia nel senso “che legittima la previsione di forme di prelazione “non incondizionata”, che ben possono essere rimesse alla discrezionalità dell’Amministrazione”. Per questo, i giudici di secondo grado hanno ritenuto che il Comune sia tenuto alla “ripetizione della gara, con la previsione di un diritto di prelazione compatibile con l’art. 49 del Trattato”, tenuto conto che “l’attribuzione di punteggi premiali in gara, in favore dei dipendenti di farmacia comunale, cui la stessa sentenza della Corte di Giustizia riconosce espressamente “meritevolezza” come proporzionato mezzo di “valorizzazione” delle competenze acquisite, potrebbe rappresentare il mezzo idoneo, nel contemperamento degli interessi, alla soddisfazione dell’interesse pubblico alla salute”.